23 juni 2021 leestijd 3 min door Hans Both (Insolventierecht)
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord, WHOA, met ingang van 1 januari 2021 van kracht, maakt het mogelijk een herstructurering van schulden zo nodig dwingend door te voeren. De bedoeling is dat de onderneming die levensvatbaar is verder kan, als het oude zeer is opgeruimd. De bestaande instrumenten van het faillissement, een surseance of vrijwillige sanering bieden soms onvoldoende kans. Via de WHOA kunnen bedrijven een akkoord afdwingen jegens schuldeisers. Uiteraard bestaan hiervoor allerlei do’s en don’ts. Om dit proces goed te begeleiden is goede kennis van de wet, het proces en zeker ook bedrijfsmatige processen nodig. Onze advocaten kennen de klappen van de zweep en kunnen benoemd worden in zo’n proces.
Waar het mij nu om gaat is dat intussen door de Rechtspraak is uitgemaakt dat zo’n WHOA-akkoord ook kan worden toegepast indien geen intentie bestaat tot voortzetting van het bedrijf, maar het bedrijf wordt staakt. Dit (b)lijkt zelfs te kunnen als de onderneming recent is verkocht. Een onderneming wordt veelal gedreven binnen een besloten vennootschap. Zelfs als de onderneming uit die BV dus al verkocht is, kan de aandeelhouder van de BV door middel van een WHOA-procedure komen tot een dwingende sanering ten laste van de schuldeisers van de BV. Er zijn wel steeds beren op de weg. De rechtbank Rotterdam heeft uitspraak gedaan over de volgende situatie[1].
De onderneming dreef op subsidies. De overheid verdacht de ondernemer van fraude en zette de subsidies stop. Eén van de bestuurders was inmiddels ontslagen. De ondernemer besloot de onderneming, de kennis, het klantenbestand en de werknemers te verkopen. Dit proces deed de ondernemer helemaal zelf, dus zonder enige objectieve toetsing. Een schuldeiser legde beslag, waarschijnlijk omdat hij er geen goed gevoel bij had. Onder verwijzing naar de WHOA verzocht de ondernemer vervolgens om een zogeheten afkoelingsperiode. Toewijzing zou de beslaglegging frustreren.
De rechtbank overwoog dat het WHOA-akkoord inderdaad ook kan als de onderneming geen overlevingskans heeft. Voorwaarde is dan dat sprake is van een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering. In principe mag dan zo’n afkoelingsperiode worden gelast, maar getoetst moet wel direct worden of het realistisch is dat door middel van het akkoord een beter resultaat zal worden behaald dan bij een afwikkeling via een faillissement. Bij een faillissement is er namelijk een onafhankelijke en objectieve curator die bijvoorbeeld boekenonderzoek doet en de vraag beantwoordt in hoeverre sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.
De rechtbank heeft in genoemde zaak overwogen dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat via een WHOA-akkoord een hoger netto resultaat ten gunste van de schuldeisers zal worden bereikt in vergelijking tot een afwikkeling via faillissement[2].
De WHOA is duidelijk niet bedoeld om bestuurdersaansprakelijkheid onder het tapijt te vegen. Het is te hopen dat de rechtbank kritisch blijft, zeker als sprake is van een liquidatieakkoord. De kans is immers groot dat de ondernemer wat heeft te verbergen. De schuldeisers moeten aantoonbaar beter af zijn bij een WHOA-akkoord. Goed ook om te weten dat je niet in hoger beroep kunt.
J.W. (Hans) Both, advocaat en lid Insolad
[1] Rechtbank Rotterdam 8 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1887
[2] r.o. 4.8 uit het vonnis d.d. 8 maart 2021